“…El pliego de cláusulas administrativas particulares correspondiente a
la licitación
del contrato a que se refiere el presente recurso se limita a indicar
en relación con las
mejoras que deberá incluirse en el Sobre nº 3 la documentación relativa
a las “mejoras
que, respetando las especificaciones generales contenidas en los
pliegos, se puedan
aportar a la realización del contrato, sin coste alguno para la
administración. Dichas
mejoras tendrán que ser
valoradas económicamente por las
empresas licitadoras y
explicadas de una forma clara y concisa. Esta valoración y estas
aclaraciones podrán
servir para una más adecuada ponderación por el órgano de contratación,
el cual podrá
separarse de la valoración ofrecida por la empresa en función de sus
propias
consideraciones hacia el
valor de las mejoras” y en cuanto
a su valoración que las
“mejoras en la prestación de los servicios que no incrementen el
precio” se evaluarán con
un máximo de 15 puntos, sin determinar nada más en relación con los
requisitos que
deben reunir para ser admisibles ni la valoración que debe atribuirse
individualizadamente
a cada una de ellas y en función de qué cualidades de las mismas debe
atribuirse en
mayor o menor cuantía.
Resulta así que la admisión como mejoras de las ofertadas por los
licitadores y la
determinación del valor atribuible a cada una de ellas queda al
arbitrio del órgano de
contratación sin más limitación que la derivada del propio pliego al
exigir que las mejoras
ofertadas no impliquen incremento del precio.
En tales términos es evidente que en la aplicación de las cláusulas del
pliego no queda
garantizada la necesaria igualdad ni el trato no discriminatorio de
las diferentes ofertas
presentadas. En consecuencia, debemos plantearnos la cuestión de si tal
cláusula es, de
aplicación obligatoria a pesar
de todo o si, por el contrario, debe
considerarse como no
puesta.
A este respecto es preciso recordar que, como ya hemos reconocido en
multitud de
nuestras resoluciones siguiendo una insistente doctrina del Tribunal
Supremo, los pliegos
que rigen la licitación y ejecución de los contratos constituyen la ley
de los mismos. Ello
significa, en principio, que de no haber sido impugnados en tiempo y
forma y declaradas
nulas algunas de sus cláusulas deben ser aplicadas todas ellas en su integridad, sin
perjuicio de la facultad que cabe a este Tribunal de dejar sin efecto
en todo momento las
que sean nulas de pleno derecho.
Como consecuencia de ello, y
puesto que el pliego de cláusulas administrativas
particulares que analizamos no ha sido impugnado ni se ha declarado,
por tanto, la nulidad
de ninguna de sus cláusulas deberíamos entender que, en principio, es
de plena aplicación
lo que supondría tomar en consideración también las cláusulas
referentes a las mejoras y a
su valoración.
Frente a este criterio, nuestra resolución de 20 de julio de 2011, por
la que resolvimos el
recurso 155/2011 ya dispuso que
“la previa concreción de las mejoras es un requisito
esencial pues como ha recordado la Sentencia del TJUE de 24 de
noviembre de 2008,
asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de
valoración de
ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori
coeficientes de
ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos
a los criterios de
adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio
de licitación, sin que
se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores”. Lo que
nos lleva ya a
considerar que si no se han establecido previamente los criterios a
aplicar para la
valoración de las mejoras, el pliego adolece de evidentes vicios en
cuanto a su validez.
También en dicha resolución citábamos el informe de la Junta Consultiva
de Contratación
Administrativa 59/2009, de 26 de febrero que se pronunciaba
favorablemente “a la
posibilidad de admitir mejoras que impliquen la ejecución de
prestaciones accesorias para
el contratista, sin coste para el órgano de contratación siempre que se
establezcan los
criterios de valoración que hayan de aplicárseles, debiendo tales
mejoras figurar detalladas
en el pliego de cláusulas administrativas particulares con expresión de
sus requisitos,
límites, modalidades y características que permitan identificarlas
suficientemente, y
guardar relación directa con el objeto del contrato”. Es decir que, en
todo caso, la admisión
de estas mejoras comporta la necesidad de identificarlas suficientemente así como el
establecimiento de los criterios claros y precios para valorarlas.
Aplicando esta doctrina al caso presente debemos destacar que en las
cláusulas cuyo
contenido se ha transcrito previamente queda manifiesta la insuficiente
regulación de las
mejoras habida cuenta de que ni figuran detalladas, ni se expresan sus
requisitos, límites,
modalidades y características que permitan identificarlas
suficientemente quedando claro
asimismo que tampoco figuran los criterios a seguir para su valoración,
lo que ha obligado
a fijar a posteriori reglas y subcriterios de valoración a la comisión
designada para llevarla
a cabo en franca contradicción con la doctrina sentada por el Tribunal
de Justicia de la
Unión Europea en la sentencia mencionada anteriormente.
Así las cosas, es indudable que, como dijimos en nuestra resolución 5/2012, de 5 de
enero, por la que resolvimos el recurso nº 317/2011, “la existencia de
una valoración de
mejoras sin apoyo en criterios previamente determinados supone una
infracción material
del principio de igualdad que debe ser conocida por este Tribunal sin
que pueda aceptarse
que la no impugnación del pliego obliga a los licitadores a estar y
pasar por cualquier
valoración de las mejoras”. Afirmación esta última que no puede
entenderse como una
contradicción de la doctrina jurisprudencial antes mencionada en
relación con la
impugnación de los pliegos pues dicha doctrina contempla como excepción
el supuesto de
que la cláusula afectada sea nula de pleno derecho. Y no de otra forma
debe ser calificada
a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.1 del Texto Refundido de la
Ley de contratos del
sector público en relación con el 62.2 a) de la Ley 30 /1992, de 26 de
noviembre una
cláusula de la que puede derivar, sin miedo a violentarla, una
valoración de las ofertas
contraria al principio de igualdad y de trato no discriminatorio. En
efecto dicho precepto
declara nulos de pleno derecho los actos administrativos “que lesionen los derechos y
libertades susceptibles de amparo constitucional”, entre los cuales, a
tenor de lo dispuesto
en el artículo 14 de la Constitución Española, debe considerarse
incluido el derecho a la
igualdad ante la Ley.
Frente a este argumento no cabe aducir que las cláusulas en cuestión no
comportan por sí
mismas una infracción del principio de igualdad porque basta con que
permitan la
posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban
considerarse afectadas por el
vicio de nulidad absoluta.
Asimismo, el Tribunal, al apreciarla, no debe hacerla extensiva al
resto de las cláusulas
que integran el pliego afectado, puesto que, dada la plena
independencia de unas respecto
de las otras pueden, permanecer invariables a pesar de la anulación que
acordamos. En
consecuencia, procede la aplicación del artículo 66 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre,
a cuyo tenor: “El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones
dispondrá siempre
la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera
mantenido igual de
no haberse cometido la infracción” y en base de lo en él dispuesto
declarar la conservación
de todos los restantes actos y trámites del procedimiento, en los
términos que en el
próximo fundamento expondremos.”
