Mejoras

Resolución nº 069/2012

“…El pliego de cláusulas administrativas particulares correspondiente a la licitación

del contrato a que se refiere el presente recurso se limita a indicar en relación con las

mejoras que deberá incluirse en el Sobre nº 3 la documentación relativa a  las “mejoras

que, respetando las especificaciones generales contenidas en los pliegos, se puedan

aportar a la realización del contrato, sin coste alguno para la administración. Dichas

mejoras tendrán que ser  valoradas  económicamente por las empresas licitadoras y

explicadas de una forma clara y concisa. Esta valoración y estas aclaraciones podrán

servir para una más adecuada ponderación por el órgano de contratación, el cual podrá

separarse de la valoración ofrecida por la empresa en función de sus propias

consideraciones hacia el  valor  de las mejoras” y en cuanto a su valoración que las

“mejoras en la prestación de los servicios que no incrementen el precio” se evaluarán con

un máximo de 15 puntos, sin determinar nada más en relación con los requisitos que

deben reunir para ser admisibles ni la valoración que debe atribuirse individualizadamente

a cada una de ellas y en función de qué cualidades de las mismas debe atribuirse en

mayor o menor cuantía.

Resulta así que la admisión como mejoras de las ofertadas por los licitadores y la

determinación del valor atribuible a cada una de ellas queda al arbitrio del órgano de

contratación sin más limitación que la derivada del propio pliego al exigir que las mejoras

ofertadas no impliquen incremento del precio.

En tales términos es evidente que en la aplicación de las cláusulas del pliego no queda

garantizada la necesaria igualdad ni el trato no discriminatorio de las  diferentes ofertas

presentadas. En consecuencia, debemos plantearnos la cuestión de si tal cláusula es, de

aplicación obligatoria  a pesar de todo  o si, por el contrario, debe considerarse como no

puesta.

A este respecto  es preciso  recordar que, como ya hemos reconocido en multitud de

nuestras resoluciones siguiendo una insistente doctrina del Tribunal Supremo, los pliegos

que rigen la licitación y ejecución de los contratos constituyen la ley de los mismos. Ello

significa, en principio, que de no haber sido impugnados en tiempo y forma y declaradas

nulas algunas de sus cláusulas deben ser  aplicadas todas ellas en su integridad, sin

perjuicio de la facultad que cabe a este Tribunal de dejar sin efecto en todo momento las

que sean nulas de pleno derecho.

Como  consecuencia de ello, y puesto que el pliego de cláusulas administrativas

particulares que analizamos no ha sido impugnado ni se ha declarado, por tanto, la nulidad

de ninguna de sus cláusulas deberíamos entender que, en principio, es de plena aplicación

lo que supondría tomar en consideración también las cláusulas referentes a las mejoras y a

su valoración.

Frente a este criterio, nuestra resolución de 20 de julio de 2011, por la que resolvimos el

recurso 155/2011 ya dispuso que  “la previa concreción de las mejoras es un requisito

esencial pues como ha recordado la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008,

asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de

ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de

ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios relativos a los criterios de

adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, sin que

se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores”. Lo que nos lleva ya a

considerar que si no se han establecido previamente los criterios a aplicar para la

valoración de las mejoras, el pliego adolece de evidentes vicios en cuanto a su validez.

También en dicha resolución citábamos el informe de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa 59/2009, de 26 de febrero que se pronunciaba favorablemente  “a la

posibilidad de admitir mejoras que impliquen la ejecución de prestaciones accesorias para

el contratista, sin coste para el órgano de contratación siempre que se establezcan los

criterios de valoración que hayan de aplicárseles, debiendo tales mejoras figurar detalladas

en el pliego de cláusulas administrativas particulares con expresión de sus requisitos,

límites, modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente, y

guardar relación directa con el objeto del contrato”. Es decir que, en todo caso, la admisión

de estas mejoras comporta la necesidad de identificarlas  suficientemente  así como el

establecimiento de los criterios claros y precios para valorarlas.

Aplicando esta doctrina al caso presente debemos destacar que en las cláusulas cuyo

contenido se ha transcrito previamente queda manifiesta la insuficiente regulación de las

mejoras habida cuenta de que ni figuran detalladas, ni se expresan sus requisitos, límites,

modalidades y características que permitan identificarlas suficientemente quedando claro

asimismo que tampoco figuran los criterios a seguir para su valoración, lo que ha obligado

a fijar a posteriori reglas y subcriterios de valoración a la comisión designada para llevarla

a cabo en franca contradicción con la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la

Unión Europea en la sentencia mencionada anteriormente.

Así las cosas, es indudable que, como dijimos en nuestra resolución  5/2012, de 5 de

enero, por la que resolvimos el recurso nº 317/2011, “la existencia de una valoración de

mejoras sin apoyo en criterios previamente determinados supone una infracción material

del principio de igualdad que debe ser conocida por este Tribunal sin que pueda aceptarse

que la no impugnación del pliego obliga a los licitadores a estar y pasar por cualquier

valoración de las mejoras”. Afirmación esta última que no puede entenderse como una

contradicción de la doctrina jurisprudencial antes mencionada en relación con la

impugnación de los pliegos pues dicha doctrina contempla como excepción el supuesto de

que la cláusula afectada sea nula de pleno derecho. Y no de otra forma debe ser calificada

a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.1 del Texto Refundido de la Ley de contratos del

sector público en relación con el 62.2 a) de la Ley 30 /1992, de 26 de noviembre una

cláusula de la que puede derivar, sin miedo a violentarla, una valoración de las ofertas

contraria al principio de igualdad y de trato no discriminatorio. En efecto dicho precepto

declara nulos de pleno derecho los actos administrativos  “que lesionen los derechos y

libertades susceptibles de amparo constitucional”, entre los cuales, a tenor de lo dispuesto

en el artículo 14 de la Constitución Española, debe considerarse incluido el derecho a la

igualdad ante la Ley.

Frente a este argumento no cabe aducir que las cláusulas en cuestión no comportan por sí

mismas una infracción del principio de igualdad porque basta con que permitan la

posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el

vicio de nulidad absoluta.

Asimismo, el Tribunal, al apreciarla, no debe hacerla extensiva al resto de las cláusulas

que integran el pliego afectado, puesto que, dada la plena independencia de unas respecto

de las otras pueden, permanecer invariables a pesar de la anulación que acordamos. En

consecuencia, procede la aplicación del artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

a cuyo tenor: “El órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre

la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de

no haberse cometido la infracción” y en base de lo en él dispuesto declarar la conservación

de todos los restantes actos y trámites del procedimiento, en los términos que en el

próximo fundamento expondremos.”